我國目前在《碳排放權(quán)交易管理條例》征求意見稿中針對罰則部分相比送審稿、各地方管理辦法的罰則部分具有較大的調(diào)整。不論從處罰倍率、數(shù)值上限，還是從是否加罰等方面均弱于其他法律文件。這就會導(dǎo)致控排企業(yè)的違法成本下降，履約風(fēng)險飆升。

（一）履約風(fēng)險預(yù)防水平與規(guī)制成本的契合度問題

2018年全國兩會中就針對我國碳市場建設(shè)在控排企業(yè)的履約風(fēng)險預(yù)防水平方面提出了一些問題。中華全國工商業(yè)聯(lián)合會在兩會中提交了《關(guān)于進(jìn)一步強(qiáng)化碳市場建設(shè)的提案》（以下簡稱“提案”），提案的內(nèi)容中強(qiáng)調(diào)了針對碳市場立法方面，出現(xiàn)的問題是控排企業(yè)的違法成本比較低，但是監(jiān)管過程中的成本卻比較高[10]。這就反映出碳市場的規(guī)制成本與控排企業(yè)的履約風(fēng)險預(yù)防水平并不契合?？陀^性和主觀建構(gòu)性是風(fēng)險所具有的二元特征[11]，碳排放權(quán)交易管理辦法經(jīng)過立法程序通過以后，將成為行政法規(guī)。行政行為到行政過程的過渡和轉(zhuǎn)化是行政法在規(guī)制風(fēng)險中所反映出的重點(diǎn)內(nèi)容。

碳排放權(quán)交易的管理辦法是在對控排企業(yè)監(jiān)督、管理的基礎(chǔ)上以維護(hù)市場秩序、保證其履約率為導(dǎo)向，體現(xiàn)風(fēng)險規(guī)制的工具性及和目的性。在風(fēng)險規(guī)制過程中必須要對法律規(guī)制效果進(jìn)行合理分析，也就是說在法律執(zhí)行以后，分析規(guī)制成本和規(guī)制效果是否達(dá)到均衡，在不均衡情況下如何提高規(guī)制效果，提升風(fēng)險預(yù)防水平?？嘏牌髽I(yè)的履約風(fēng)險兼具公共風(fēng)險和私人風(fēng)險兩種屬性[12]。雖然從控排企業(yè)來看，只是由于其未履行約定減排目標(biāo)而承擔(dān)的法律責(zé)任。但是，由于溫室氣體的增加導(dǎo)致的是整個大氣環(huán)境公共利益的損害。因此，履約風(fēng)險預(yù)防是具有兩面性的。規(guī)制風(fēng)險的立法應(yīng)當(dāng)權(quán)衡成本和成效之間的關(guān)系，將最優(yōu)履約風(fēng)險規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定作為基本條件，這是在碳排放權(quán)交易立法過程中對控排企業(yè)履約風(fēng)險規(guī)制的因應(yīng)。

《碳排放權(quán)交易管理暫行條例（征求意見稿）》打破了其在送審稿中的章節(jié)化法律文本形式，而是將具體責(zé)任以條款的形式存在。在征求意見稿的第十九條中規(guī)定了重點(diǎn)控排企業(yè)違反法律規(guī)定的懲罰規(guī)則。首先，相比送審稿以及之前各試點(diǎn)省市的管理辦法，不論是從罰款數(shù)額上還是從倍率式處罰閾值上，均減輕了懲罰強(qiáng)度。這明顯會使控排企業(yè)的違法成本減少，履約風(fēng)險水平降低。不過從規(guī)制的成本來看，我國在統(tǒng)一全國碳市場以后只納入了電力行業(yè)，相比之前試點(diǎn)省份的行業(yè)規(guī)制類型來看反而減少了很多。因而在碳核查、監(jiān)測等監(jiān)管成本中明顯減少，同時有關(guān)碳排放權(quán)交易的執(zhí)法、司法過程中投入成本也隨之減少，所以在規(guī)制成本和履約風(fēng)險預(yù)防水平同時下降時，將面臨的是對控排企業(yè)規(guī)制效果和質(zhì)量的下降。這與規(guī)制成本與履約風(fēng)險預(yù)防水平均衡條件的理論證成也不相符合。我國碳排放權(quán)交易市場納入行業(yè)一定會逐漸增多，因此，從風(fēng)險預(yù)防的角度上看，基于控排企業(yè)履約風(fēng)險的二元屬性，規(guī)制成本會不斷加大，如果在風(fēng)險預(yù)防強(qiáng)度上縮減，將會造成兩者的契合度偏離越來越遠(yuǎn)[13]。只有實(shí)現(xiàn)增加的預(yù)防成本與減少的預(yù)期損害成本相互均衡時，才能保證規(guī)制效果的有效性。

（二）碳排放權(quán)交易倍率梯度處罰自由裁量尺度問題

《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》中規(guī)定：針對控排企業(yè)違反規(guī)定的，處5萬元以上20萬元以下罰款，對于不履約的控排企業(yè)在懲罰倍率處罰中按照該年度市場均價計算的碳排放配額價值2倍以上5倍以下罰款。這其中涉及兩個問題，首先，碳配額市場均價的2~5倍跨度很大，但是未明確控排企業(yè)超額排放不足額履約或不達(dá)履約目標(biāo)后的司法適用。其次，對于控排企業(yè)違反管理條例的規(guī)定，對不法利益的考量存在欠缺，也就是企業(yè)超額排放以后所獲利潤。

控排企業(yè)履約風(fēng)險是不確定的，對于這種不確定的判斷，管理條例應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險規(guī)制中對處罰的司法適用尺度予以限制和規(guī)定，對不同程度的違法行為設(shè)置不同的處罰強(qiáng)度[14]。也是因?yàn)槁募s風(fēng)險的不確定性導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在對控排企業(yè)規(guī)制過程中的自由裁量權(quán)作用凸顯，這種履約風(fēng)險轉(zhuǎn)變?yōu)椴宦募s事實(shí)時，控排企業(yè)可以預(yù)知違法事實(shí)形成后的成本，進(jìn)而從根源達(dá)到履約風(fēng)險預(yù)防的目的[15]。但是如果未對這種處罰梯度的司法適用限度予以規(guī)定，執(zhí)法、司法過程中針對處罰倍數(shù)并不能確定，將容易滋生腐敗等情況發(fā)生。因此，適當(dāng)?shù)膽土P倍數(shù)的確定是確保倍率式懲罰動態(tài)調(diào)整的有效手段，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)損害擔(dān)責(zé)原則的重要途徑[16]。針對具體倍數(shù)的司法適用原則，我國只有北京市、深圳市出臺了地方性的法律文件，具體條款內(nèi)容可見下表2所示。但是，從內(nèi)容中可以發(fā)現(xiàn)，深圳市的行政處罰自由裁量規(guī)制并未體現(xiàn)階梯式倍率懲罰倍數(shù)的特點(diǎn)，也即均為3倍。而北京市的似乎體現(xiàn)了懲罰倍數(shù)和懲罰強(qiáng)度的特征，但是“從輕、一般、從重”三種程度的劃分并未提及應(yīng)當(dāng)如何界定，考慮哪些因素等。仍然未能解決處罰法定原則下倍率式處罰尺度限定的根本問題。

表2 北京市、深圳市碳市場行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)比較

資料來源：作者根據(jù)《北京碳排放權(quán)交易行政處罰自由裁量權(quán)參照執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)試行》和《〈 深圳市碳排放權(quán)交易管理暫行辦法〉行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)》整理而得；

不論是征求意見稿還是送審稿，均未對不法利益予以考量。有學(xué)者將不法利益分為了積極與消極兩大類[17]。從對征求意見稿的體系解釋可以看出，不法利益應(yīng)當(dāng)包含于懲罰法定標(biāo)準(zhǔn)之中。因此，控排企業(yè)超額排放，拒絕履行《碳排放權(quán)交易管理條例》所獲得的獲益、利潤應(yīng)當(dāng)是處罰過程中所重點(diǎn)考量的。對不法利益的考量實(shí)際上是將其置于合法利益和違法成本的比較之中，是將行政處罰中的法定原則作為基礎(chǔ)條件，同時也是法定處罰規(guī)則設(shè)計的重要內(nèi)容。因此，如何制定倍率式處罰司法適用標(biāo)準(zhǔn)和考量范圍，是碳排放權(quán)交易管理辦法在罰則設(shè)計中的癥結(jié)所在。

（三）其他輔助性懲罰措施的法律屬性問題

其他輔助性懲罰措施是指除了在我國《行政處罰法》中規(guī)定的幾種法定懲罰方式以外，促進(jìn)懲罰實(shí)施有效性的具體細(xì)則。在《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》征求意見稿中較之前的送審稿刪去了加罰條款，也即“對過期后拒不繳納罰款的控排企業(yè)每天按照罰款數(shù)額的3%加罰”，但與此同時，增設(shè)了信用懲戒的處罰措施。加罰作為一種非直接的強(qiáng)制執(zhí)行促進(jìn)方法，是不列為行政處罰的主要類型的③，防止控排企業(yè)對行政處罰的結(jié)果仍然怠于遵守、拒絕履行等風(fēng)險發(fā)生，起到促進(jìn)處罰執(zhí)行效果的作用。加罰程序條款也是在行政處罰以后觸發(fā)，在履行處罰規(guī)定期限以后，行政機(jī)關(guān)可以對控排企業(yè)施以加罰措施，以此促使控排企業(yè)遵守處罰決定[18]。在我國《環(huán)境保護(hù)法》的約束之下，違法排放廢氣且不按規(guī)定期限繳納罰款的企業(yè)屢見不鮮，在之前開展“排污權(quán)交易”時該問題就較為嚴(yán)重。因此，如果對控排企業(yè)不加以約束，有可能會產(chǎn)生懲罰力度不足，處罰效果不佳的弊端。雖然，2017年修訂的《行政處罰法》在第五十一條中規(guī)定了不履行行政處罰可以選擇采取的措施，其中也包括了加罰規(guī)則，但在適用問題上《碳排放權(quán)交易管理條例》應(yīng)當(dāng)明確其具體程序規(guī)則。

征求意見稿中增設(shè)信用懲戒方式是極為重要的輔助性懲罰措施。在送審稿的修訂中，很多學(xué)者就提出應(yīng)當(dāng)通過取消獎勵等方式對不履約的企業(yè)進(jìn)行道德譴責(zé)和輔助懲罰[19]。不過，從目前的條文上看只停留在“懲戒”，而尚未提及“激勵”。從碳排放權(quán)交易執(zhí)法的聯(lián)合策略上看，對控排企業(yè)開展的碳排放量核查、監(jiān)測對高碳排放的企業(yè)來說（例如電力企業(yè)）其法律規(guī)制效果明顯，但對于處罰強(qiáng)度控制效果并不明顯。也就是說，如果高碳排放企業(yè)選擇違法，那么對其罰款多少、是否對其進(jìn)行信用懲戒均不奏效。相反，如果采用激勵的措施，從反向信用懲戒的方式入手，將獎勵和威懾并重，這種組合方式反而要優(yōu)于只是一味的信用懲戒。

碳排放權(quán)交易涉及較多的行業(yè)為能源、電力、化工等。那么，《碳排放權(quán)交易管理條例》的出臺也和我國《電力法》、《能源法》密切相關(guān)。但現(xiàn)階段針對罰則設(shè)計中各行業(yè)政法規(guī)的獨(dú)立性較強(qiáng)，導(dǎo)致法與法之間的協(xié)同性較差，例如在電力行業(yè)中，偽造碳排放數(shù)據(jù)的同時也會對用電計量數(shù)據(jù)進(jìn)行偽造，就會出現(xiàn)雙罰、多罰等現(xiàn)象[20]。因此，在考慮其他法律法規(guī)與《碳排放權(quán)交易管理條例》有關(guān)罰則設(shè)計的銜接問題后，如何制定聯(lián)動的懲罰輔助措施也是亟待解決的問題。